EL ELEMENTO TÍPICO DE “PERJUICIO AL
ESTADO”EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
José María Pacori Cari
Miembro de la Asociación Argentina de
Derecho Administrativo
Socio de la Asociación Española de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Conforme
a la Directiva 010-2016-CG/GPROD – Procedimiento Administrativo Sancionador por
Responsabilidad Administrativa Funcional - , numeral 6.3, literal r), se indica
“En aplicación del principio de
tipicidad, en el procedimiento sancionador se
requiere la adecuación entre el hecho imputado o comprobado y la infracción
descrita en la ley y especificada en el Reglamento, no admitiéndose
interpretaciones extensivas o analogías en contra del administrado”.
Teniendo
en cuenta esta premisa de tipicidad, en el presente caso analizaremos la
infracción administrativa por la que se inicia el PAS es la contenida en el
art. 6, q) del Decreto Supremo 023-2011-PCM que indica como infracción “Incumplir las disposiciones legales que
regulan expresamente su actuación funcional, generándose grave perjuicio al Estado. Esta infracción es
considerada como grave.”
Es
así que queremos referirnos al elemento del tipo administrativo consistente en
“perjuicio al Estado”; una primera
interpretación podría considerar que cuando la norma se refiere a perjuicio
al Estado se refiere a un perjuicio de índole económico, en el
entendido que conforme a la doctrina daño es la disminución del patrimonio,
mientras que perjuicio es la privación del aumento patrimonial, conforme a esto
podríamos indicar que en todo PAS de no
existir afectación patrimonial al Estado, siendo este un elemento para la
tipificación de la falta imputada, no podría imputarse la comisión de esta
falta contenida en el art. 6, q) del Decreto Supremo 023-2011-PCM, sin
embargo, conforme a esto no pretendemos se absuelva a un presunto infractor
sino que declarando nulo el PAS se permita al administrado ejercer debidamente su
derecho de defensa, puesto que si no se produjo ningún perjuicio al estado la
falta que se podría imputar sería la prevista en el Art. 11 del D. S:
023-2011-PCM que de no haber perjuicio sería la falta que tipificaría, esta
norma indica “Infracciones leves por responsabilidad administrativa funcional por las
transgresiones del ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas
de la entidad a la que pertenecen, que no sean constitutivas de las
infracciones graves.”
Una
segunda interpretación sería considerar que el perjuicio al que se refiere la
norma no sólo puede ser económico sino también no económico, puesto que no
debemos distinguir donde la ley no distingue. Conforme a esto el perjuicio al
Estado debe de interpretarse como perjuicio
material y perjuicio inmaterial, tendríamos lo siguiente:
1.-
El perjuicio material, implicaría el
daño emergente y el lucro cesante, necesariamente vinculado con un perjuicio
económico, situación que de no existir nos llevaría a verificar la existencia
de un perjuicio inmaterial.
2.-
El perjuicio inmaterial, implicará
la existencia de daño moral, sobre esto conforme a la Casación 2673-2010 Lima es posible la existencia de daño moral a
una persona jurídica, sin embargo, para alegar la existencia de esto, el sexto
considerando de la Casación emitida indica lo siguiente:
“Sexto.- Que, bajo este orden de ideas,
es del caso señalar que si bien es cierto que una persona jurídica –Banco
Central de Reserva del Perú– pretende que se le indemnice por el daño moral que
el Instituto de Peruano de Economía le habría causado al hacer una publicación
en su página web alegando que la entidad bancaria vende moneda extranjera con
la intensión de crear un ambiente de calma y reducir el impacto a una
candidatura presidencial, lo es también que para amparar este tipo de procesos,
no
basta la sola afirmación de la acción antijurídica o el menoscabo a la
credibilidad de su reputación, sino que el actor como titular deba certificar a
través de los mecanismos de prueba que hay en nuestro ordenamiento legal que la
lesión efectuada por la acción antijurídica le causó perjuicio, hecho que no se
da en el caso de autos, más aún si advertimos que la entidad recurrente solo se
limitó a cuestionar las opiniones vertidas en diferentes diarios del país, pero
no demuestra con prueba fehaciente como lo dicho por el demandado le causó
perjuicio, aún si tenemos en consideración que las publicaciones cuestionadas
se hicieron en uso de la libertad de opinión consagrada en la
Constitución, por cuanto el instituto demandado, se encuentra facultado para
opinar respecto a la variación del precio de la moneda, más aún si, el Banco
Central de Reserva hizo una intervención a gran escala comparada con los años
anteriores para bajar el costo de la moneda extranjera, por lo que el recurso
debe desestimarse.”
Conforme
a lo indicado en esta jurisprudencia, la indicación de perjuicio inmaterial al
Estado implica su acreditación, situación que de no darse no podría tipificar
infracción administrativa por no tipificar la falta.
Lo
indicado sobre el perjuicio al Estado cobra mayor importancia desde que se le
considera una eximente de responsabilidad. En efecto, en el numeral 7.2.22 de
la Directiva 010-2016 que indica que es una eximente de responsabilidad la “ausencia
de una consecuencia perjudicial para los interese del Estado”, desde
este punto de vista al no existir acreditado un perjuicio material e inmaterial
se debería de eximir de responsabilidad al infractor.
Otro
detalle importante es que la norma no solo indica perjuicio al Estado sino se
requiere que también debe ser “grave”,
por lo tanto, si existiendo pruebas del perjuicio inmaterial este no es grave
tampoco podría configurar esta infracción administrativa; no está demás
advertir que resulta obligatorio primero acreditar la existencia de un
perjuicio al Estado, luego acreditar si el perjuicio probado es grave.